Traslado de la retención en la fuente al gestor oculto en contratos de cuentas en participación

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo del 30 de agosto de 2024 (Radicado interno No. 26085), decidió una demanda de nulidad simple interpuesta contra varios apartes del Concepto General 008537 de 2018 y otros oficios emitidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian) en relación con la retención en la fuente en los contratos de cuentas en participación.

El análisis sobre la nulidad de la doctrina de la Dian se centró en la interpretación reiterada de que el socio gestor es el único titular del ingreso sujeto a retención y, por lo tanto, el único autorizado para declarar y aplicar dichas retenciones en la depuración de su impuesto sobre la renta.

Este es el entendimiento que la Dian había expuesto de forma reiterada desde hace casi 10 años, cuando iniciaron las consultas de los contribuyentes sobre el tratamiento de la retención en la fuente a partir de lo establecido en la Ley 1819 de 2016 y que incluso estaba en un concepto general.

En la demanda de nulidad simple se sostuvo que esta interpretación perjudica injustamente al socio oculto, quien, en virtud de su participación en el contrato de cuentas en participación, también debería tener derecho a declarar y descontar las retenciones que le corresponden.

El Consejo de Estado, tras analizar la legalidad de los actos administrativos demandados, concluyó que estos infringían el principio de justicia tributaria al no permitir que el socio oculto aplicara proporcionalmente las retenciones y anuló parcialmente los conceptos y oficios de la Dian que avalaban la exclusividad del socio gestor en la declaración de las retenciones.

Antes de la existencia de este fallo, la carga tributaria de los socios ocultos de los contratos de cuentas en participación se veía distorsionada al no poder utilizar la retención que los terceros practicaban sobre pagos que corresponden a ingresos que luego debían ser declarados según su participación en el contrato.

Fue determinante para esta decisión del Consejo de Estado la conclusión de que la postura de la Dian privilegiaba la naturaleza comercial del contrato de cuentas en participación sobre las disposiciones fiscales aplicables.

Venía siendo una argumentación sistemática de la Administración la de entender que por ser el socio gestor el único visible hacia terceros, según la normativa comercial, también era el único que podía utilizar la retención en la fuente practicada por los terceros.

Para dejar atrás esta línea de argumentación fue clave que el alto tribunal, de forma acertada, determinara que las disposiciones de la ley comercial no pueden ir más allá de su espectro y afectar el ámbito tributario, que además tiene normas especiales, limitando el derecho del socio oculto a descontar la retención que le corresponde según su participación en el contrato de cuentas en participación.

Este fallo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado marca un hito en el tratamiento tributario de los contratos de cuentas en participación, al reconocer que, tanto el socio gestor como el socio oculto tienen derecho a aplicar las retenciones practicadas por terceros en el marco del contrato, de acuerdo con la participación de cada uno en el contrato.